CONGRESO NACIONAL CÁMARA DE SENADORES SESIONES ORDINARIAS DE 2018 ORDEN DEL DÍA Nº 302. Impreso el día 4 de junio de 2018


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1 CONGRESO NACIONAL CÁMARA DE SENADORES SESIONES ORDINARIAS DE 2018 ORDEN DEL DÍA Nº 302 Impreso el día 4 de junio de 2018 COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE DE TRÁMITE LEGISLATIVO LEY Dictamen en la consideración del decreto de necesidad y urgencia 310/18 del Poder Ejecutivo. Se aconseja aprobar un proyecto de resolución. (PE.-133/18) DICTAMEN DE COMISION (Mayoría) Honorable Congreso: La Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo prevista en los artículos 99, inciso 3, y 100, incisos 12 y 13, de la Constitución Nacional, y en la ley , ha considerado el expediente 133-PE-2018 referido al decreto 310 del Poder Ejecutivo nacional, del 17 de abril de 2018, mediante el cual se suspendió desde el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018 inclusive, la aplicación de las disposiciones contenidas en el decreto 814, del 20 de junio de 2001, y sus modificatorios, respecto de los empleadores titulares de establecimientos educativos de gestión privada que se encontraren incorporados a la enseñanza oficial conforme las disposiciones de las leyes y En virtud de los fundamentos que se exponen en el informe adjunto y los que oportunamente ampliará el miembro informante, se aconseja la aprobación del siguiente PROYECTO DE RESOLUCIÓN El Senado y la Cámara de Diputados, RESUELVEN Artículo 1 : Declárase la validez del decreto de necesidad y urgencia 310, del 17 de abril 2018.

2 Artículo 2 : Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional. De acuerdo con las disposiciones pertinentes, el presente dictamen es remitido directamente al Orden del Día. Sala de la comisión, 29 de mayo de Luis P. Naidenoff Silvia del Rosario Giacoppo María T. Gonzalez Guillermo Snopek Ezequiel Fernandez Langan Pablo Tonelli Fernando A. Iglesias Martín Hernandez 1. Introducción INFORME Por medio del expediente 133-PE-2018 el jefe de Gabinete de Ministros ha remitido a consideración de la comisión, de conformidad con lo establecido en la Constitución Nacional y en la ley , el decreto de necesidad y urgencia 310 del Poder Ejecutivo nacional, del 17 de abril de 2018, mediante el cual se dispuso suspender desde el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018 inclusive, la aplicación de las disposiciones contenidas en el decreto 814, del 20 de junio de 2001, y sus modificatorios, respecto de los empleadores titulares de establecimientos educativos de gestión privada que se encontraran incorporados a la enseñanza oficial conforme las disposiciones de las leyes y La suspensión, por medio de decretos de necesidad y urgencia, de las contribuciones patronales de los empleadores titulares de establecimientos educativos de gestión privada, es una práctica continua y constante llevada a cabo por el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo de la Nación a lo largo de dieciséis años. Esta tradición parlamentaria tiene por único objetivo suspender la aplicación de las disposiciones contenidas en el decreto 814/2001, respecto de los empleadores titulares de establecimientos educativos de gestión privada que se encontraren incorporados a la enseñanza oficial conforme las disposiciones de las leyes y Sucede que mediante la ley , del sistema integrado de jubilaciones y pensiones, se dispuso que todos los empleadores privados contribuyeran, para la jubilación del personal con relación de dependencia, con un aporte equivalente al 16% del haber remuneratorio de la nómina del establecimiento. En ese contexto, todas las instituciones privadas de enseñanza comprendidas en la ley y las transferidas a las jurisdicciones según la ley , estarían alcanzadas por los términos de la mencionada legislación previsional. Posteriormente, se dictó el decreto de necesidad y urgencia 814, del

3 20 de junio de 2001, modificado por el artículo 9 de ley , con el objeto de ordenar las sucesivas modificaciones que en materia de reducción de las contribuciones patronales se habían establecido en años anteriores y a efectos de simplificar el encuadramiento, liquidación y tareas de control y fiscalización de las mismas y como instancia superadora, adoptó una modalidad de alícuota única para la casi totalidad de las mencionadas contribuciones, fijándola en el 20% para los empleadores que resultaran comprendidos en el inciso a) de su artículo 2 y en el 16%, para los indicados en el inciso b) del mismo artículo, dejándose, asimismo, sin efecto toda norma que hubiera contemplado exenciones o reducciones de alícuotas aplicables a las contribuciones patronales. Estos porcentajes, cabe señalar, fueron incrementados en un punto por el artículo 80 de la ley La reciente ley de reforma tributaria , en el "Título VI Seguridad Social", artículos 165 a 173, modificó parcialmente las disposiciones del decreto 814/2001. Sin embargo, esas modificaciones no enervan en ningún aspecto los fundamentos expuestos en las normas, que al igual que el decreto bajo examen, fueron dictadas con el mismo propósito. Fueron los decretos 1034/01, 284/02, 539/03, 1806/04, 986/05, 151/07, 108/09, 160/11, 201/12, 249/13, 351/14, 154/15, 275/16 y 258/17. La sanción de la ley no varía la situación porque, en primer término, los institutos educativos son sujetos exentos en el impuesto al valor agregado. En consecuencia, la aplicación de las disposiciones del decreto 814/01, generará en estos establecimientos, cuyo fin es esencial para la República Argentina, una clara diferencia con otros sectores económicos. En efecto, la imposibilidad de aplicar los porcentajes de la planilla contenida en el inciso d) del artículo 173 de la ley generará que los establecimientos educativos tengan un costo previsional mayor que el resto de los sectores económicos, puesto que aquellos que son responsables inscriptos pueden tomar parte de las contribuciones patronales a cuenta del monto a pagar del impuesto al valor agregado. Por otro lado, el artículo 167 de la ley , sustituyó el artículo 4 del decreto 814/01, impidiendo la posibilidad de computar como crédito fiscal en el impuesto al valor agregado parte de las contribuciones patronales efectivamente abonadas. Del mismo modo, el artículo 168 derogó el anexo I del decreto 814/01. No obstante, el artículo 173, inciso d), que estableció que la aludida norma del artículo 167 y 168 regirán para las remuneraciones devengadas a partir del 1 de febrero de 2018, presenta una nueva planilla por la cual y hasta el 31 de diciembre de 2021, en forma decreciente, los responsables inscriptos en el IVA continuarán tomando a cuenta del IVA distintos porcentajes de las contribuciones patronales efectivamente pagadas, observándose, así, dos situaciones: (a) los porcentajes se incrementan a medida que las instituciones están alejadas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de los principales centros poblados; y (b) que durante el año 2018 se mantienen los mismos porcentajes que existían en el anexo I del decreto 801/01, derogado por la norma citada. Esto demuestra que la inequidad a que se hizo referencia en los fundamentos de todos los decretos anteriores sobre este tema

4 mantiene su vigencia. En segundo lugar, la aplicación de los porcentajes de contribuciones patronales establecidos en el artículo 2 del decreto 814/01, aun los que correspondan al inciso b), menores a los del inciso a), producirá sin embargo un incremento desmesurado en las contribuciones patronales a pagar, incremento cada vez mayor a medida que nos vamos alejando de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires e incluso de la propia provincia de Buenos Aires. Dado que la mayoría de los establecimientos educativos privados goza de aporte estatal, siendo éstos financiados únicamente por las provincias, en virtud de la transferencia de los servicios educativos a las jurisdicciones provinciales atento lo establecido hace varios años por la ley ; el incremento de las contribuciones patronales generará un aumento importante en las partidas presupuestarias de las provincias. Asimismo, en los casos en los cuales el instituto educativo no reciba aporte estatal o lo reciba parcialmente, el significativo incremento de las contribuciones patronales, originará sin lugar a dudas incrementos importantes en el valor de los aranceles que abonan las familias por los servicios educativos. Por su parte, cabe mencionar que la ley en el artículo 165 establece un porcentaje único para el pago de las contribuciones patronales, fijándose el 19.50% como límite. Se advertirá en consecuencia que los establecimientos educativos privados no solo perderán la posibilidad de computar parte de sus contribuciones para el pago del IVA, sino que perderán las actuales reducciones de las cuales gozan y terminarán pagando 2.5% más de contribuciones por aplicación de la nueva normativa (ello independientemente que la tasa única se alcanzará gradualmente tal como se legisla en el artículo 173, inciso a) de la ley ). Por otro lado, la posibilidad de detraer de la base imponible de las contribuciones patronales, las sumas indicadas en el artículo 167 no modifica el panorama, puesto que tal detracción es también paulatina (artículo 173, inciso c) y el incremento de las tasas aún la del 17.50% durante el corriente año) con relación a las tasas que actualmente se abonan por la no aplicación del decreto 814/01 es sensiblemente superior al beneficio de la detracción. En el contexto descripto, cabe señalar que es prioridad del Gobierno Nacional favorecer a los sectores de las regiones menos favorecidas del país a través de políticas que promuevan un desarrollo más equitativo e igualitario. Y que la aplicación del decreto 814/01 en las instituciones educativas privadas produciría un efecto contrario a este objetivo de la política nacional, gravando a quienes brindan el servicio educativo, a diferencia del resto de las actividades que no ven incrementados sus costos, lo que hace necesario dictar la presente norma para corregir el efecto no deseado de aplicar a este sector ese decreto. La aplicación del decreto 814/01 tendría, en definitiva, un efecto regresivo en todas las jurisdicciones, pero principalmente en las más necesitadas. 2. Competencia de la comisión

5 Aclarado lo anterior y de acuerdo con la naturaleza de la norma bajo análisis, cabe señalar que estamos en presencia de un decreto de necesidad y urgencia, dictado por el presidente de la Nación, en su condición de sujeto constitucionalmente habilitado para el ejercicio de las facultades aludidas en el tercer párrafo del artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional. La prerrogativa con que cuenta el titular del Poder Ejecutivo para la emisión de una disposición de carácter legislativo, exige que se verifique el control establecido por la Constitución Nacional y por la ley , con el propósito de que la Comisión Bicameral Permanente se expida a través de un dictamen acerca de la validez o invalidez del decreto, para que posteriormente dicho dictamen sea elevado al plenario de cada cámara para su expreso tratamiento. Este criterio que el constituyente reformador de 1994 consagró y que luego el legislador perfeccionó, permite la emisión de decretos por parte del Poder Ejecutivo solamente cuando se verifiquen circunstancias excepcionales de necesidad y urgencia que demanden una inmediata solución legislativa que no implique de forma alguna retardo o postergación como pueden ser los plazos previstos por la Constitución para la formación y sanción de las leyes. Bajo tal inteligencia, como quedó dicho, el decreto de necesidad y urgencia debe ser sometido al control posterior de validez y legalidad del Poder Legislativo, en su condición de órgano constitucional representativo de la voluntad popular y cuya función propia y exclusiva es la sanción de leyes. 2. Objeto del decreto 310/2018 El decreto bajo análisis, como quedó dicho, suspendió, desde el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018 inclusive, la aplicación de las disposiciones contenidas en el decreto 814, del 20 de junio de 2001, y sus modificatorios, respecto de los empleadores titulares de establecimientos educativos de gestión privada que se encontraran incorporados a la enseñanza oficial conforme las disposiciones de las leyes y El fundamento de la medida dictada no es otro, como quedó también aclarado más arriba, que evitar que la aplicación del decreto 814/01, en las instituciones educativas privadas, produzca el efecto contrario al objetivo perseguido por las políticas nacionales referidas a la promoción del desarrollo equitativo e igualitario de las regiones y sectores menos favorecidos del país. La aplicación del decreto 814/01, al contrario de estos propósitos, gravaría a quienes brindan el servicio educativo, a diferencia del resto de las actividades que no ven incrementados sus costos. Y esto, podría ocasionar no sólo un detrimento en la calidad educativa, sino también un impacto en el nivel de empleo del sector, lo que agravaría la situación económica y social actual producida por la crisis financiera mundial y de la que el gobierno nacional procura evitar sus mayores riesgos. 3. Adecuación del decreto a los requisitos formales y

6 sustanciales Es necesario destacar que el Poder Ejecutivo nacional ha dejado constancia en el último párrafo de los considerandos que la medida se dicta en uso de las facultades conferidas por los artículos 99, inciso 3, de la Constitución Nacional. En consecuencia, es menester verificar que se cumpla con los recaudos formales y sustanciales para habilitar su procedencia. a) Requisitos formales El artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional establece una serie de requisitos de índole formal y sustancial para que se justifique el dictado de un decreto de necesidad y urgencia por parte del presidente de la Nación. El primero de esos recaudos formales es que el decreto en cuestión sea decidido en acuerdo general de ministros, quienes deben refrendarlo junto con el jefe de Gabinete de Ministros. Este último funcionario, además, debe remitirlo al Congreso dentro de los diez días posteriores a la emisión del decreto, lo que constituye un segundo recaudo formal. Así entonces, el primer análisis de un decreto de necesidad y urgencia, a la hora de dictaminar acerca de su validez, debe ser el referido a los mencionados recaudos formales. Sólo luego de superado ese primer análisis o control, corresponde considerar la existencia, o no, de las circunstancias excepcionales igualmente previstas en la norma constitucional. En el caso particular, se verifica que el decreto de necesidad y urgencia 310/2018 ha sido decidido y refrendado en acuerdo general de ministros conjuntamente con el jefe de Gabinete de Ministros, tal como surge del mensaje 11/2018. Asimismo, está acreditado que el decreto 310/2018 fue remitido en tiempo y forma toda vez que el jefe de Gabinete de Ministros lo elevó a la consideración de la Comisión Bicameral de Trámite Legislativo el 3 de mayo de Tratándose de un plazo de días hábiles, cabe tener también por cumplido el envío del decreto en el plazo previsto en el artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional. b) Requisitos sustanciales Ahora bien, para que la atribución del Poder Ejecutivo de emitir disposiciones con contenido legislativo pueda ser legítimamente ejercida es necesario que existan "circunstancias excepcionales" que requieran pronto remedio y que sea "imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes". De acuerdo con la previsión constitucional será por lo tanto necesario, en cada oportunidad en que el Congreso deba pronunciarse, determinar si han existido las circunstancias excepcionales y la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes que justificarían y darían sustento al decreto de necesidad y

7 urgencia de que se trate. Vale recordar, que en el célebre caso "Verrocchi" la Corte Suprema de Justicia, sostuvo que "para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere la solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes" (Fallos, , 19/8/1999, considerando 9 ). Más adelante en el tiempo, en la causa "Risolía de Ocampo" la Corte Suprema avanzó un poco más en materia de validación constitucional de decretos de necesidad y urgencia al expresar que "uno de los requisitos indispensables para que pueda reconocerse la validez de un decreto como el cuestionado en el 'sub lite' es que éste tenga la finalidad de proteger los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos" (Fallos, , 2/8/2000). Por lo tanto, todo análisis razonable que pretenda validar un decreto de necesidad y urgencia debe efectuarse a la luz del texto constitucional y bajo las premisas interpretativas emanadas del tribunal cimero. En resumen, es harto sabido que la procedencia de los decretos de necesidad y urgencia debe justificarse a la luz de parámetros objetivos que permitan dilucidar si la medida adoptada obedece a una situación de excepcionalidad y urgencia o, por el contrario, se traduce en un acto de mera conveniencia. Lo primero está permitido a quien resulta ser el responsable político de la administración del país, lo segundo, no. Conforme se desprende de los objetivos que tuvo en miras el decreto de necesidad y urgencia 310/2018, resulta evidente que tanto la situación de gravedad y excepcionalidad, como el interés general de los sectores comprometidos, motivaron su inmediato dictado bajo estricto cumplimento de las pautas que exigen y surgen tanto de la jurisprudencia antes relevada, como de las normas en juego que reglamentan su procedencia. La medida ejecutiva dispuesta por el presidente de la Nación es un remedio razonable y eficaz para ello, pues esperar por los tiempos parlamentarios hubiese significado, a contrario sensu, un perjuicio inaceptable para los empleadores titulares de establecimientos educativos de gestión privada que se encontraren incorporados a la enseñanza oficial conforme las disposiciones de las leyes y

8 4. Imposibilidad de seguir los trámites ordinarios legislativos previstos en la Constitución Nacional para la formación y sanción de las leyes Fundamentadas tanto la urgencia como la necesidad del dictado del decreto 310/2018 en los términos anteriormente expresados, resta determinar si además de la pronta solución legislativa que justificó su emisión, hubiera sido posible esperar al inicio y desarrollo de la actividad parlamentaria. Tal como fuera reconocido por la Corte Suprema en el citado caso "Verrocchi", la procedencia y admisibilidad en términos constitucionales de los decretos de necesidad y urgencia obedece, entre otras cuestiones, a "que la situación que requiere la solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes" (Fallos, , considerando 9 ). Ahora bien, sabido es que el "trámite normal de las leyes" cuenta con plazos que son, muchas veces, incompatibles con la urgencia que amerita la solución de una determinada situación. Así entonces, no podemos soslayar que una vez ingresado cualquier proyecto de ley en alguna u otra cámara y luego de asignado su tratamiento a la comisión o a las comisiones pertinentes previstas en los respectivos reglamentos, deberá esperarse su tratamiento en reuniones de asesores, las consultas a especialistas sobre cuestiones técnicas de la propuesta legislativa, el debate en el marco de la comisión, las consideraciones que puedan surgir relacionadas a las objeciones que presenten los miembros de cada cámara respecto a los giros de comisión dados al proyecto (artículo 90 del reglamento del Senado y artículo 1 de la resolución de la presidencia de la Cámara de Diputados del 21/10/1988) o por aquellas observaciones que se formulen a partir de la publicación del dictamen respectivo en el Orden del Día (artículo 113, reglamento de la Cámara de Diputados). A todos los plazos involucrados, deberán adicionarse finalmente los que correspondan a su tratamiento en las cámaras, con las correspondientes pautas y procedimientos que la Constitución dispone para la formación y sanción de las leyes (artículos 77 al 84). En resumidas cuentas, la situación que resolvió el decreto 310/2018 revestía una urgencia cuya solución imponía que se adoptara inmediatamente una medida que remediara los perjuicios y las desventajas que significaban para los empleadores titulares de establecimientos educativos de gestión privada, con respecto a otros sectores. Esperar por los trámites parlamentarios con sus correspondientes rigorismos formales, hubiese implicado privar de eficacia temporal a la solución legislativa para reparar los menoscabos de los segmentos implicados. En definitiva, y conforme al análisis de las circunstancias fácticas esgrimidas, corresponde afirmar que el decreto 310/2018 constituye una eficaz y adecuada solución legislativa de carácter urgente y

9 excepcional que busca garantizar la protección de los derechos e intereses de los sectores sociales comprometidos. 5. Práctica institucional En materia de decretos de necesidad y urgencia que responden a fines similares a los perseguidos con el decreto 310/2018, no podemos dejar de señalar otro aspecto de relevancia que hace también a la ponderación de los méritos que hemos considerado para consagrar, en esta comisión, su validación. Nos referimos de ese modo a los antecedentes inmediatos e ineludibles que constituyen los decretos de necesidad y urgencia 1034/01, 284/02, 539/03, 1806/04, 986/05, 151/07, 108/09, 160/11, 201/12, 249/13, 351/14, 154/15, 275/16 y 258/2017, que hacen, en definitiva, al criterio de esta comisión sobre la materia en tanto ellos fueron aprobados por la misma, tal como se puede ver en las diferentes Órdenes del Día (v. gr.: 1926/2006, 2021/2007, 1665/2009, 2162/2011, 180/2012, 1873/2013, 30/2014, 1879/2015, 923/2015, entre otras). No puede haber dudas, en ese sentido, de que la interpretación auténtica del artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional y de la ley , es la que realiza esta Comisión de Trámite Legislativo, de acuerdo con la competencia que ambas normas le han asignado y en la medida, claro está, de que esa interpretación no sea modificada por el pleno de cualquiera de las cámaras del Congreso o por los jueces de la Nación (posibilidad esta última que no se ha concretado, al menos hasta la fecha). Al respecto hay otra cuestión referida a la interpretación de las tres clases de decretos que son regulados por la ley y el criterio dinámico que han ido adoptando los integrantes de la Comisión Bicameral en particular y los legisladores en general para aceptar la validez de tales medidas. Ese temperamento ha significado que la comisión interviniente tuviera una postura amplia y flexible para analizar y dictaminar los decretos traídos a su consideración, desde su puesta en funcionamiento en 2006 hasta la actualidad. Esta pauta interpretativa amplia, consolidada por esta comisión durante el transcurso de los años, posibilitó, por ejemplo, que la comisión dictaminara a favor de la validez de los decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo aun cuando el Congreso Nacional se encontrara en período de sesiones ordinarias. Del mismo modo, permitió que la comisión haya adoptado una interpretación válida sobre lo que es entendido como de "necesidad y urgencia" en el razonamiento de que tales requisitos son autosuficientes si se verifican en las circunstancias esgrimidas que motivaron al decreto en cuestión. Por tales motivos y de acuerdo con la información relevada, no hay motivos suficientes para desconocer la validez del decreto analizado y sí los hay, en cambio, para declarar su validez.

10 6. Conclusión Por los fundamentos expuestos, encontrándose cumplidos los requisitos formales y sustanciales establecidos en la Constitución Nacional en lo que respecta al dictado del decreto 310/2018, y siendo que la naturaleza excepcional de la situación planteada hacía imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la ley , la comisión propone que se resuelva declarar expresamente la validez del decreto 310, del 17 de abril de 2018, del Poder Ejecutivo nacional. Luis P. Naidenoff Pablo G. Tonelli *VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCIÓN UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL

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